Cálculos Previdenciários.

Decadência do Direito de Concessão e Revisão Previdenciária do RGPS

Parecer Jurídico n. º 054/2010

1- Relatório

A decadência vem sendo a matéria mais suscitada pela
Autarquia Federal em suas defesas e causa de sentença extintiva do processo
nas primeiras instâncias.
A controvérsia atinge os benefícios concedidos antes de
27.06.1997 quando foi editada a Medida Provisória que instituiu prazo
decadencial. A referida MP foi convertida na Lei 9.711/98. Até então não existia
prazo para os segurados pedirem a revisão do ato concessório dos benefícios,
ou seja, em qualquer prazo poderia ser solicitado, ficando restritos somente os
efeitos financeiros da revisão que não poderiam retroagir para mais de cinco
anos.
Atualmente a Turma Nacional de Uniformização tem
reconhecido a decadência. Este entendimento é recente, até pouco tempo
estava consolidado no âmbito da TNU, que não se aplicava a decadência para
situações constituídas antes do surgimento da lei 9.528/97.
A Turma mudou o posicionamento em 08/02/2010 no
julgamento do processo 2006.70.50.007063-9, onde declarou a decadência
para os benefícios concedidos antes daquela data, considerado que o prazo
decenal começou a fluir em 28/06/1997.
Entretanto a referida decisão está em dissonância de
Jurisprudência dominante no âmbito do STJ e pendente de julgamento no STF,
e em se tratando da Turma Nacional de Uniformização, o rumo jurisprudencial
pode mudar, cada vez que se altera a composição do colegiado.  Ademais o
referido processo ainda não foi finalizado, tendo sido interposto embargos de
declaração pela parte Autora, e ainda cabe Incidente de Uniformização ao STJ.

Antes de adentrarmos nas particularidades que envolvem
a decadência é importante assinalar que na grande maioria dos processos que
versam sobre revisão de benefícios concedidos antes de 27/06/1997, vem
acontecendo o sobrestamento.
O  sobrestamento  trata-se da  paralisação temporária
do curso de um processo.
Isto ocorre porque o Supremo Tribunal Federal admitiu a
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 626.489 que trata da incidência
da decadência do direito de revisar os benefícios previdenciários vinculados a
Regime Geral de Previdência Social, concedidos antes de 27.06.1997.
Diante disto, todos os feitos que versem sobre o mesmo
tema devem ser paralisados até que a Corte Suprema  decida o referido
processo.
Para melhor esclarecimento da questão é importante
fazer alguns apontamento sobre o instituto da Repercussão Geral.
A  Repercussão Geral  é um instrumento processual
inserido na Constituição Federal de 1988, através da Emenda Constitucional
45, seu objetivo é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os
Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de
relevância jurídica, política, social ou econômica, com a finalidade de diminuir o
número de recursos interpostos, e ao mesmo tempo acelerar a marcha dos
recursos nas instâncias superiores.
O art. 102, § 3º da Constituição Federal determina que a
repercussão geral é requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário que
devem demonstrar a relevância das questões constituições a serem debatidas
na demanda.
Se constatada a existência de repercussão geral esta
preliminar é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema
informatizado, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal.
Constatada a existência de repercussão geral, o STF
analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será
aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos,
podendo estes tribunais ou julgar o recurso prejudicado ou fazer juízo de
retratação.
A aplicação da decadência é passível de diversos
questionamentos, conforme passaremos a demonstrar no decorrer deste
estudo. Seguindo a linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal em
casos semelhantes e os precedentes do STJ sobre a matéria, não há como
admitir que a aplicação do prazo decadencial seja possível, antes de
27.06.1997.

 

2- Dispositivos Legais sobre a decadência

A regra geral da prescritibilidade dos direitos patrimoniais
existe em razão da necessidade preservar a estabilidade das relações
jurídicas. No entanto, as prestações previdenciárias têm um escopo  que lhe
empestam características de direitos indisponíveis  devido a sua natureza
alimentar.
Partindo desta premissa, entende-se que o direito
previdenciário em si não prescreve, mas tão somente as prestações não
reclamadas dentro de certo tempo.
A redação original do artigo 103 da Lei 8.213/91
determinava o seguinte:

Art. 103. Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco)
anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época
própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos
incapazes ou dos ausentes.

Até 26.06.1997 não havia prazo para revisão do
benefício. Com o advento da Medida Provisória 1.523 em 27.06.1997,
convertida na lei 9.528 de 10.12.1997, foi introduzido o instituto da decadência
no direito previdenciário, com prazo de dez anos para revisar o benefício.
Assim o artigo 103 passou a ter a seguinte redação.

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer
direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de
concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao
do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia
em que tomar conhecimento da decisão indeferitória  definitiva no
âmbito administrativo.

Em 23.10.1998, surge a MP 1.663 convertida na Lei nº
9.711, de 20.11.98 que restringiu o prazo para 5 anos, e dando a seguinte
redação para o artigo 103 da Lei 8.213/1991:

Art. 103. É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer
direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de
concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao
do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia
em que tomar conhecimento da decisão indeferitória  definitiva no
âmbito administrativo.

Por fim em 20/11/2003 a MP 138, convertida na Lei nº
10.839 de 02.02.2004, novamente estendeu o prazo para revisão para dez
anos tanto para o segurado quanto para a Autarquia  revisarem seus atos,
conferido a redação atual para o dispositivo legal, vejamos:

Art. 103.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer
direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de
concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao
do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia
em que tomar conhecimento da decisão indeferitória  definitiva no
âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que
deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações
vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela
Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e
ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela  Lei nº 9.528, de
1997)

Art. 103-A.  O direito da Previdência Social de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis  para os seus
beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de
2004)
§ 1o  No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial
contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei
nº 10.839, de 2004)
§ 2o  Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
(Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004).

Assim, seguindo este panorama tem-se as seguintes
situações:

• Até 26/06/1997 (MP 1.523), não havia previsão para a incidência
da decadência;

• De 28/06/1997 (MP 1.523) a 22/10/1998 (MP 1.663)  – prazo
decenal (10 anos);

• De 23/10/1998 (MP 1.663) a 19/11/2003 (MP 138) –  prazo
quinquenal (5 anos);

• A partir de 20/11/2003 (MP 138) – prazo decenal (10 anos) para o
segurado e a administração revisarem (103-A);

3- Os Argumentos do INSS

A alegação, em síntese, da Autarquia Previdenciária
como matéria de defesa para afastar a decadência é que:

O artigo 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil  determina a
aplicação geral e imediata da lei nova;
Contrariedade do artigo 5º da Constituição Federal de 1988,
alegando conflito de leis no tempo, referindo que se a concessão é
anterior ao benéfico a introdução do prazo começa a fluir quando a
norma se torna vigente.
A não incidência da Lei 9.528/97 nos benefícios concedidos antes
dela, com termo inicial a partir da sua vigência viola os princípios da
igualdade, razoabilidade e segurança jurídica;
A interpretação dada, pelo STF de aplicação do prazo decadencial
criado pelo artigo 54 Lei 9.874/99, com termo inicial para todos os
benefícios, pela Autarquia previdenciária deve ser dada também no
caso da Lei 9.528/97 estendido ao segurado;

 

3. Fundamentos que afastam a decadência.

 

3.1. Natureza Jurídica dos prazos determinados no art. 103 da Lei
8.213/91.

Tanto a prescrição quanto a decadência são institutos
referentes a passagem do tempo e geram grande debate acerca de sua
configuração.
Decadência, é a causa extintiva do direito não exercitado
em prazo prefixado, que atinge indiretamente a ação o garante. A prescrição
conforme lição de Câmara Leal, é a extinção de uma ação ajuizável em virtude
da inércia de seu titular durante um lapso de tempo, na ausência de causas
preclusivas de seu curso. ”
1 Pela leitura do dispositivo legal supra mencionado,

verifica-se que embora o legislador tenha nomeado como “decadência” o prazo
a que estaria subordinado o direito de revisão do ato de concessão, trata-se de
prescrição. O texto do próprio artigo refere em ação do segurado para revisar o
ato de concessão.

A juíza federal Luciane Merlin Cleve Kravetz, em
primoroso estudo sobre a decadência, intitulado Prescrição e Decadência na
Lei 8.213/91,  publicado na obra Curso modular de Direito Previdenciário2
,
assinalou que a jurisprudência aceitou tranquilamente o nome jurídico dado a
cada um dos prazos pelo legislador, independente de atentar para essência de
cada um.  Afirma que a falta de um critério seguro de distinção traz graves
conseqüências, tanto para o segurado, quanto para o INSS, vez que cada
instituto possui disciplina jurídica própria, em especial nos sentidos das causas
que impedem, suspendem ou interrompem o prazo fatal.

1 LAZZARI, João Batista. Curso Modular de Direito Previdenciário. João Batista Lazzari;
João Carlos de Castro Lugon. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.  581 – 610
2 LAZZARI, João Batista. Curso Modular de Direito Previdenciário. João Batista Lazzari;
João Carlos de Castro Lugon. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.  581 – 610

A Autora cita brilhante lição de Geraldo Ataliba.

Não há duvida de que o legislador é arbitrário – age em amplíssima
esfera de liberdade ao dar os nomes as entidades que cria. (…) A
sabedoria popular já, na idade média, condensava em frase
saborosa esta advertência previa, válida para qualquer ciência:
“barba non facit monachum”: não é a barba que faz o monge: não é o
rotulo que dá conteúdo a coisa.

Isto nos leva a concluir que não é porque o legislador
batizou o prazo do artigo 103 como decadência que os interpretes devem
adotar o mesmo nome.  A diferenciação dos institutos é fundamental para a
sua conseqüência.

Ainda sobre a distinção entre decadência e prescrição,
Melissa Folman, citando a lição de Agnelo Amorim Filho3
:

(…) Mas há um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque
interessa fundamentalmente às conclusões do presente estudo:
os vários autores que se dedicaram à análise do termo inicial da
prescrição fixam esse termo, sem discrepância, no nascimento
da ação (actio nata), determinado,  tal nascimento, pela violação
de um direito. Savigny, por exemplo, no capítulo da sua
monumental obra, dedicado ao estudo das condições da prescrição,
inclui, em primeiro lugar, a actio nata, e acentua  que esta se
caracteriza por dois elementos: a) existência de um direito atual,
suscetível de ser reclamado em juízo; e b) violação desse direito (op.
cit., tomo IV, p. 186).

Duas condições exige a ação, para se considerar nascida (nata),
segundo a expressão romana: a) um direito atual atribuído ao
seu titular; b) uma violação desse direito, à qual tem ela por fim
remover.
(…) O momento de início do curso da prescrição, ou seja, o momento
inicial do prazo é determinado pelo nascimento da ação – actioni
nondum natae non praescribitur.

3 FOLMAN, Melissa (coord).  Previdência: entre o direito social e a repercussão econômica no
século XXI, Curitiba: Juruá. p. 309 – 328.
Mas, se o direito é desrespeitado, violado, ou ameaçado, ao titular
incumbe protegê-lo e, para isso, dispõe da ação… (Câmara Leal, Da
prescrição e da decadência, p. 19-32-256).
(…)

Por via de consequência chegar-se-á, então, a uma segunda
conclusão importante:  só as ações condenatórias podem sofrer
os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas ações por meio
das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam
pretensões, isto é, os da primeira categoria da classificação de
Chiovenda. Com efeito, as condenatórias são as únicas ações que
servem de meio para se obter judicialmente, com a intervenção do
Estado, satisfação das pretensões não atendidas extrajudicialmente
pelos sujeitos passivos das relações jurídicas substanciais. Igual
satisfação não é possível obter, jamais, por via de ações constitutivas
ou declaratórias, pois essas têm finalidades diversas. Assim, desde
que a prescrição atinge diretamente as pretensões,  somente as
ações condenatórias podem sofrer seus efeitos.

(…)

As considerações feitas acima conduzem, pois, inevitavelmente, à
fixação desta primeira regra, indispensável à distinção entre
prescrição e decadência: todas as ações condenatórias (e
somente elas) estão sujeitas a prescrição.”  (grifos nossos)

No tocante à decadência leciona:

Deste modo chegamos, por dedução, a esta segunda regra: os
únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de
decadência são os direitos potestativos e, assim, as únicas ações
ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm
prazo especial de exercício fixado em lei.

Com a aplicação das duas regras deduzidas acima, torna-se
extremamente fácil distinguir a prescrição da decadência: se se trata
de ação condenatória, o prazo é de prescrição da pretensão que lhe
corresponde;  e se se trata de ação constitutiva, o prazo é de
decadência do direito exercitado por meio dela.” (grifo nosso)

Isto fica claro que o prazo do artigo 103 não se trata de
decadência, mas de prescrição, vez que quando o segurado pretende revisar o
ato de concessão o que ele espera é uma haja uma condenação para o INSS.
Não se trata de direito potestativo, vez que a Autarquia pode contestar a ação,
assim como o magistrado pode negar a pretensão.
Este entendimento foi proferido pelo Juiz Manoel Rolim
Campbell Penna, em voto vista nos autos de Incidente de Uniformização nº
20075160003313-6, elucidando a natureza jurídica do art. 103 da Lei nº
8.213/91 como sendo de prescrição:

Só da redação do dispositivo já é perceptível a ‘salada’ feita pelo
legislador ao falar em decadência do direito de ação. A técnica
legislativa fica mais evidente quando se tenta aplicar a principiologia
da decadência à situação de fato.

Com efeito, vindo o novel dispositivo legal para obstar a
intenção do segurado de haver revisão do ato de concessão de
seu benefício previdenciário, de que direito potestativo se
estaria a falar? Do direito de ajuizar ação para obter a revisão?

Tampouco se pode dizer que o direito do segurado rever o ato
de concessão de seu benefício previdenciário configuraria
direito potestativo, pois, pra assim ser, seria necessário que ele
pudesse, sponte propria, proceder a tal revisão. O  que, bem
sabemos, não é assim. É preciso ele deduzir essa sua pretensão
em juízo e postular a condenação da Previdência Social para
obter a revisão do ato de concessão de seu benefício
previdenciário.
Sendo ainda que, por óbvio, a autarquia previdenciária pode
contestar, no todo ou em parte, a pretensão de reavaliação da
concessão do benefício previdenciário. Pode, inclusive, obter
sucesso nessa resistência. Que direito potestativo  é esse, passível
de violação e de contestação, a ser defendido por ação
condenatória?
Trata-se, indubitavelmente, de um direito (ao benefício
previdenciário) que, nascido, foi exercido por seu  titular em tempo
próprio, tanto que obteve o benefício. Mas sua instituição,
dependente de ato de terceiro (o instituto de previdência), pode ter se
dado incorretamente, isto é, pode ter havido violação do direito do
segurado ao benefício no momento em que ele lhe foi concedido pela
Previdência Social.
Disso ressai inequívoco que o que a alteração na lei
previdenciária veio prever foi hipótese de prescrição de fundo
de direito, e não de decadência.
5 (grifos nossos).

4 O direito potestativo é aquele não abre lugar para contestação. Como observa Francisco Amaral, o
direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não se
confunde com direito subjetivo, vez que este se contrapõe a um dever, enquanto no outro trata-se de uma
sujeição.  AMARAL, Francisco. Direito Civil Brasileiro – Introdução. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.
201-2

Isto deixa claro que quando o legislador instituiu o
prazo do artigo 103, embora tenha dado o nome de decadência, trata-se de um
prazo de prescrição, esta distinção é essencial nas conseqüências que tal
prazo pode geral no direito dos segurados, vez que os efeitos da decadência e
da prescrição são distintos. Espera-se que o judiciário efetue a interpretação e
análise do instituto tal como seu enquadramento dentro do ordenamento
jurídico, e não simplesmente como bem salientou Geraldo Ataliba pelo nome
de batismo arbitrariamente escolhido pelo legislador.

 

3.2. Das prestações jurídicas de trato sucessivo.

Estando claro que o prazo do artigo 103, trata-se de
prescrição, devem ser aplicados a eles os efeitos deste instituto.

Considerando que o termo inicial da prescrição, segundo
a definição dos preclaros juristas, se dá com a violação de um direito (de onde
nasce a ação). Sendo o benefício concedido equivocadamente pelo INSS, este
vício do ato de concessão se renova a cada mês que  o pagamento é feito
erroneamente (a menor) pelo INSS, pois se tratam de prestações de trato
sucessivo, continuadas no tempo.

Sobre as prestações de trato sucessivo, aplicam-se  a
Sumula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que determina:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes
do quinquênio anterior à propositura da ação.” (grifo nosso).

Atendendo o início do prazo com a violação do direito, se
no caso do benefício previdenciário pago com erro, este equivoco se renova a

5 FOLMAN, Melissa (coord).  Previdência: entre o direito social e a repercussão econômica no
século XXI, Curitiba: Juruá. p. 309 – 328
cada prestação, sequer poderia se falar em prescrição. Ainda que se entenda,
mesmo comprovado a nomenclatura incorreta que se trata de decadência deve
ser aplicado o mesmo entendimento.

Nesta linha de entendimento vejamos o seguinte julgado:

“1. O prazo de que trata o art. 103 da Lei nº 8.213/91, com as
alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97 e pela legislação
posterior, não tem aplicação retroativa.

2. Na relação jurídica continuativa, não tendo havido ato negativo
concreto da administração, a pretensão revisional, dirigida à origem
do direito e às condições em que reconhecido, não é alcançada pela
decadência ou pela prescrição do fundo de direito,  restando
inexigíveis apenas as parcelas que se venceram há mais de 5 anos
contados do ajuizamento da ação. Inteligência da Súmula nº 85 do
STJ.

3. Pedido de uniformização conhecido e provido, para, no caso
concreto, superar-se a questão prejudicial, restituindo-se os autos à
Turma Recursal de origem, viabilizando-se o exame do restante da
matéria objeto do recurso inominado e evitando-se a supressão de
instância, já que ao pedido de uniformização não se emprestam os
mesmos efeitos do recurso ordinário.” (TNU, IUJ
2002515100143635, DJ 14.06.04).

Por ser uma prestação jurídica de trato sucessivo com
natureza eminentemente alimentar (alimentos são imprescritíveis) deve ser
afastada a decadência, sendo prescrição, somente se admite a aplicação da
súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

3.3. Aplicação do prazo do artigo 103 no tempo

Ainda que prevaleça o entendimento que o prazo do
artigo 103 seja decadencial e não prescricional, não há como prosperar sua
aplicação aos benefícios concedidos antes da alteração legislativa.
Assim, na ocasião em que o beneficio do Autor foi
concedido, não havia qualquer previsão legal acerca de prazo para revisão do
benefício, é patente que ao ato de concessão aplica-se a legislação de
regência no momento do fato. É clarividente que na  data da concessão não
havia legislação no tocante a decadência.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
pacifica no juízo que para os benefícios concedidos em data anterior a edição
da medida provisória não se aplica qualquer prazo decadencial por falta de
previsão legal e por força do princípio do  tempus regit actum, uma vez que se
tratam de situações jurídicas já perfectibilizadas sob a égide da lei anterior.
No direito previdenciário, aplica-se as normas em vigor
na data em que o benefício foi concedido. A irretroatividade de comando
posterior é uma regra geral, e assim o é por força das inúmeras disposições
normativas que se sucedem.
Neste contexto é imperioso diferenciar a questão da
aplicação imediata e a irretroatividade da lei. A aplicação imediata de prazos
decadenciais somente se operam em fatos passados se a lei que o instituiu ou
alterou fizer remissão expressa.

Outro ponto a se destacar no tocante a aplicação das leis
no tempo, quando a lei 9.528/97 foi alterada pela Medida Provisória 1.663
convertida na lei 9.711/98 aquela deixou de existir, passando a vigorar a lei
nova.  No entanto a referida lei 9.711/98 foi alterada pela Medida Provisória
138/03, convertida na lei 10.839/04, assim, aquela  lei foi derrogada, deixando
de existir todas as disposições sobre decadência.

Determina o artigo 2º, § 1º da LICC, que  “A lei posterior
revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior.” Assim, os benefícios concedidos após 1997, só tiveram seu reinicio
em 2004, o que fará com que a decadência só os atinja em 2014.
Enfim, É cediço que a Medida Provisória e todas as suas
alterações, em momento algum dispuseram sobre a aplicação a fatos
anteriores, logo, somente é aplicado o referido prazo para benefício concedido
após a sua edição.
Enfim, o marco temporal para aplicação da lei no tempo,
é o ato concessório do benefício. Considerando que os benefícios anteriores a
27.06.1997 foram concedidos quando não havia previsão legal para o instituto,
não há que se falar em decadência do direito no prazo de 10 anos. Aplicar o
artigo 103 ao caso do Autor estaria admitindo a retroatividade da lei.
A irretroatividade já foi utilizada também em detrimento
dos segurados. Calha lembrar a decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal
nos  Recursos Extraordinários 416.827 e 415.454 que por maioria de votos
(7X4) firmou entendimento pela não aplicabilidade da lei 9.032/95, a benefícios
concedidos antes de sua vigência, assinalando que lei posterior, ainda que
mais benéfica não pode ser aplicada aos benefícios  previdenciários em
manutenção.
Isto significa, no caso citado, que se aplica a lei em vigor
na ocasião do óbito citado. Novamente a Corte Suprema consagra o principio
do  tempus regit actum.   Aplica-se a lei vigente na época que os fatos
ocorreram. Outro exemplo deste entendimento é a Súmula 359 do Supremo
Tribunal Federal que determina que: Ressalvada a revisão prevista em lei, os
proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar,
ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários
Assim, não há como defender a aplicação do prazo
decadencial aos benefícios concedidos antes de 27.06.1997. Isso porque a lei
vigente naquela época não impunha limitação no tempo quanto à possibilidade
de revisão do ato concessório, não é possível admitir que uma lei posterior
introduza tal prazo, numa relação já constituída.
Esse entendimento encontra-se bem delineado na
doutrina e jurisprudência pátrias, as quais ressalvam da aplicação da lei nova
instituidora de prazo decadencial, as relações jurídicas constituídas
anteriormente porque isso implicaria, em última análise, violar os direitos
adquiridos delas resultantes, em afronta ao disposto no art. 5º, XXXVI, da CF.
O direito adquirido é aquele que preenchidos os
requisitos exigidos, se incorpora ao patrimônio jurídico do titular, podendo ser
exercido de imediato ou em momento futuro.
Adquirido o direito em determinando período, aplica-se a
ele as regras vigentes naquele momento, não podendo nem mesmo a atividade
normativa modificá-lo, é o que determina o artigo 6º da Lei de Introdução do
Código Civil.
A garantia de não violação do preceito fundamental
consagrado pelo artigo 5º, XXXVI, da CF, concretiza a segurança jurídica onde
a irretroatividade é correspectiva. Desta feita, conforme alvitra Leonardo
Castanho Mendes: A proteção dos direitos adquiridos é como se disse, uma
limitação que o Estado impõe a si mesmo, decorrente do reconhecimento da
supremacia de um valor, que é a segurança jurídica6
.
Se o direito incorporado já restou consumado, com a
definição completa de seus efeitos futuros nenhuma  norma poderá alterá-lo
sem ofensa ao direito adquirido.

 

3.4. Da aplicação analógica do artigo 54 da Lei 9.874/99 – impossibilidade
do segurado e administração pública serem tratados de forma igual.

Argumento usual utilizado pela Autarquia, e
estranhamente adotado pela Turma Nacional de Uniformização se refere a
aplicação da decadência para os benefícios concedidos em data anterior a
publicação Medida Provisória convertida na Lei 9.528/1997, o termo inicial em
28/06/1997, um dia após o seu surgimento. Tal como se deu com a aplicação
do artigo 54 da Lei 9.784, que disciplina o prazo para a União revogar seus
atos administrativos.
É absurda a analogia entre uma regra aplicada a
administração pública e o segurado, dado a hipossuficiência de informações
deste em relação àquela.
Uma coisa é estabelecer um prazo para a Autarquia, que
detém informações privilegiadas, para revogar seus  atos que por problemas
estruturais são concedidos de forma equivocada.  Outra coisa é determinar que
a mesma interpretação seja aplicada ao segurado, que recolheu para com a

6 LAZZARI, João Batista.  Curso Modular de Direito Previdenciário. João Batista Lazzari;
João Carlos de Castro Lugon. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.  p. 125-169.
Previdência (que administra suas contribuições) e irá conceder a aposentadoria
que ele receberá pelo resto de sua vida.
A Autarquia Previdenciária (e o processo administrativo)
está adstrita aos princípios determinados pelo artigo 37 da Constituição
Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
devido processo legal, ampla defesa e contraditório
Em atenção ao princípio da legalidade, impõe-se que o
servidor publico deve seguir exatamente o que determina a lei.
Noutro prisma, determina o Enunciado n.º 5 do Conselho
de Recursos da Previdência Social que “A Previdência Social deve conceder o
melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo
nesse sentido”.
Diante disto, quando o benefício é concedido o servidor
deve se ater aos dispositivos legais vigentes, bem  como deve conceder ao
segurado o melhor benefício que esteja em conformidade com o ato
administrativo.
Não é o que ocorre nos casos de revisão, vez que o
cerne da pretensão destes processos é a aplicação de um melhor benefício
não observado pelo servidor (retroação, maior teto etc.), ou do cumprimento de
determinado dispositivo legal (IRSM, Buraco Verde, ORTN/BTN, readequação
ao teto, etc.).
Ademais, nos casos de revisões do cálculo, pela
aplicação de índices, é certo que eles (os índices) se prestam para manter o
principio constitucional solidificado no art. 194,  parágrafo único, IV da
Constituição Federal onde temos o da irredutibilidade do valor dos benefícios.
Este principio orientador determina que  o benefício concedido deveria sempre
respeitar os reajustes devidos legalmente, seja no  ato concessório, seja no
tempo como atualização de benefício.

Melissa Folmann adverte que:

De fato, o princípio encerra o dever inderrogável das instâncias
governamentais de assegurar ao indivíduo dependente da ação
protetora da Seguridade Social, a preservação dos meios
indispensáveis à sua manutenção contra processos de esvaziamento
de conteúdo. É, de outra perspectiva, pressuposto de eficiência da
Seguridade Social, já que o aviltamento do valor dos benefícios
implica, de modo oblíquo, atentado contra o próprio direito à
Previdência ou Assistência Social. A irredutibilidade é, pois, garantia
de existência do benefício. Daquela desprovido, este tenderia à
extinção, não sem antes agonizar frente os efeitos  do fenômeno
inflacionário

 

7 Assim, se o benefício é concedido não se levando em

consideração os índices legais, o princípio da irredutibilidade foi ferido
diretamente, pois o benefício já foi concedido reduzido em relação ao valor
devido.
8 Neste contexto vale trazer a lume primorosa lição de
Maria Sylvia Zanella di Pietro, que assinala  “o principio da proteção à
confiança protege a boa-fé do administrado; por outras palavras, a confiança
que se protege é aquela que o particular deposita na Administração Pública. O
particular confia em que a conduta da Administração esteja correta, de acordo
com a lei e com o direito. É o que ocorre, por exemplo, quando se mantém atos
ilegais ou se regulam os efeitos pretéritos de atos inválidos”.

 

Diante disto, de forma alguma deve ser ladeado o prazo
para revogação de um ato administrativo praticado pela própria administração,
que é regida pelos princípios da moralidade e eficiência, com o prazo do
segurado que inteiramente a mercê da Previdência teve sua aposentadoria
concedida de forma equivocada, e não é detentor do conhecimento necessário
para saber disso.

Quando Rui Barbosa descreveu na Oração aos Moços
que os desiguais deveriam ser tratados com igualdade ele falava em isonomia:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente
aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta
desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se
acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja,

 

7 FOLMAN, Melissa (coord).  Previdência: entre o direito social e a repercussão econômica no
século XXI, Curitiba: Juruá. p. 309 – 328.

8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. 22. São Paulo: Atllas, 2008, p. 87.
do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade  a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real
9 Quanto aos direitos fundamentais sociais previdenciários,
em regra, deve prevalecer o princípio protetor do hipossuficiente, para mitigar
os efeitos das contingências sociais, com base na solidariedade social.

Em se tratando o artigo 54, da Lei 9.874/99 disciplina este
dispositivo o prazo decadencial de cinco anos para  a Autarquia revisar o
benefício, ressalvada a má-fé.

Se conforme antedito, o servidor quando concede o
benefício com erro ao segurado, ele está indo em desencontro ao que
determina a lei, e as regras do melhor benefício, conseqüentemente está
ferindo os princípios da legalidade e moralidade, logo, fica evidente a má-fé do
ato administrativo de concessão.

O ato contrário à lei praticado por servidor público do INSS
causa danos irreparáveis ao segurado, pois o benefício tem natureza alimentar.

Sendo assim, se ao INSS, considera-se incaducável o
prazo para rever os atos derivados de má-fé do segurado, quando a má-fé
provem do ato administrativo (leia-se da administração pública) o mesmo
entendimento deve ser aplicando, atendendo-se ao princípio da isonomia, tão
alegada pelo INSS em suas defesas.

Restando configurada a má-fé, em razão de um
comportamento imoral e ilegal (contrários aos princípios da moralidade e
legalidade), que concedeu ao segurado um benefício menor do que ele tinha
direito, ferindo então sua boa-fé, não há que se falar em prazo decadencial.

9 Disponível em http://www.culturabrasil.pro.br/aosmocos.htm, acesso em 06/12/2010.
Dando aplicabilidade ao princípio da isonomia, exposto
CF/88, art. 5º, I, se o art. 103-A da Lei nº 8.213/91 autoriza que a decadência
seja afastada nos casos de má-fé do segurado é justo que o prazo também
seja inaplicável ao segurado nos caos de má-fé da Autarquia por contrariar a
lei, a moral e o Enunciado nº 5 do CRPS.

 

3.5 Da isonomia entre os segurados

São as questões retro mencionadas que importam na
aplicação do princípio da isonomia, no tocante ao tratamento entre
administrado e administração pública.
Não assiste razão àqueles que sustentam que aplicar um
prazo decadencial para os segurados que se aposentam após 27.06.1997 e
não aplicá-lo para aqueles que se aposentaram antes desta data fere o
princípio da igualdade.
Ressalvadas as situações já consolidadas, consumadas
sob a égide da lei anterior, protegidas pelo véu do direito adquirido, é natural
que com a atividade legislativa haja diferenças entre os segurados.
Citamos como exemplo, a alteração trazida pela da EC
20/98, que introduziu a idade mínima para aposentadoria (e período adicional),
para os segurados que não tendo completado o direito adquirido a
aposentadoria proporcional, reuniriam os requisitos somente após 16/12/1998,
data de seu advento.
Assim os segurados que completaram o direito a
aposentadoria proporcional até 16.12.1998, poderiam tê-la concedida aos 30
anos de contribuição, enquanto aqueles que completaram após esta data
deveriam preencher mais dois requisitos, a idade mínima e o adicional de 40%
do que faltava até a data da publicação da EC/98. Tal regra vem sendo
aplicada sem que fosse questionada a questão da isonomia entre os
segurados.
Para elucidar melhor a problemática da aplicação da
isonomia entre os segurados, vejamos a questão do Fator Previdenciário,
introduzido pela lei 9.876/99 28/11/1999, aplicados a todos aqueles que se
aposentaram a partir do dia seguinte ao da publicação da lei, mas dispensa
aqueles que completaram os requisitos antes da alteração da lei.
Se aplicarmos o entendimento, sustentado por muitos
magistrados e pela Autarquia de que dispensar o prazo decadencial para
aqueles que se aposentaram antes de 27.06.1994 fere o principio da igualdade,
a lista seria interminável de situações desiguais, para ilustrar vejamos:

a) Eliminação de um teto de 20 salários mínimos para 10 salários
mínimos;
b) Elevação do coeficiente das pensionistas de 60% para 100%;
c) Elevação dos auxílios-acidentes de 30%, 40%, 50% mantendo
tudo em 50%;
d) Aumento com índices diferentes aos tetos aos dos reajustes dos
benefícios;
e) Contagem de tempo especial com base nas categorias
profissionais disciplinada nos decretos, deixando de exigir
comprovação através dos laudos técnicos.

As alterações da lei fazem parte da evolução do processo
legislativo, que devem se adequar as novas condutas sociais. A norma não
pode ficar engessada, por que a própria sociedade muda. Para que a mudança
não seja sentida de forma drástica é que criam as normas de transição, bem
como se resguarda o direito adquirido.

a. Posicionamento do STJ:

O posicionamento do STJ é que a Lei 9.528/97,
instituidora da decadência no âmbito previdenciário é de direito material e, por
isso, não pode retroagir para alcançar situação jurídica consolidada
anteriormente (ato de concessão do benefício) Sobre a decadência, em
decisões recentes posicionou-se o STJ nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL INICIAL.
REVISÃO. ART. 103 DA LEI N.º 8.213/91. ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO ÀS
SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS A PARTIR DA NOVA
REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/97.
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A Medida Provisória n.º 1.523, de 27 de junho de 1997, instituiu
um prazo decadencial para o ato de revisão dos benefícios e, não
prevendo a retroação de seus efeitos, somente deve  atingir os
benefícios previdenciários concedidos após o advento do aludido
diploma legal.
2. Na ausência de fundamento relevante que infirme  as razões
consideradas no julgado agravado, deve ser mantida  a decisão
hostilizada por seus próprios fundamentos.
3.  Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1287376/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,  QUINTA
TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 09/08/2010).

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.
PERÍODO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/97.
PRECEDENTES.
1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de
Benefícios, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de
27.6.1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, por se
tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as
relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor.
2. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgRg no Ag 870.872/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. LEI Nº 9.528/1997. BENEFÍCIO
ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. Esta Corte já firmou o entendimento de que o prazo decadencial
previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela
Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei nº
9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos
apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua
entrada em vigor.

2. Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido antes da vigência
da inovação mencionada e, portanto, não há falar em decadência do
direito de revisão, mas, tão-somente, da prescrição das parcelas
anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura  da ação. 3.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 846849. 5ª Turma do STJ. Relator Min. JORGE MUSSI.
DJE 03/03/2008).

Também afastando a decadência os seguintes
precedentes: STJ, REsp n. 984.843/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,
monocrática, DJ 25-09-2007; AI n. 942.628/SC, Rel.  Ministro Nilson Naves,
monocrática, DJ 25-09-2007; AI n. 941.224/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, monocrática, DJ 25-09-2007; AI n. 942.569/RS, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, monocrática, DJ 21-09-2007; AI n. 932.301/PR, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, monocrática, DJ 21-09-2007; RE n. 240.493-
SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ de 10-09-
2007; AgRg no Ag n. 863.051/PR, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJ
06-08-2007; AgRg no Resp n. 717.036/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta
Turma, DJ 23-10-2006; REsp n. 429.818/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini,
Quinta Turma, DJ 11-11-2002; REsp n. 254.186/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp,
Quinta Turma, DJ 27-08-2001).

5. Conclusão

Quando se fala em direito de revisão do ato concessório
do benefício, estamos diante da prescrição, que embora chamada pelo
legislador de decadência, não possui as características deste instituto.
É de curial importância que sejam diferenciados estes
institutos para evitar os efeitos perversos que uma aplicação errônea possam
trazer no benefício percebido pelo segurado essencial a sua sobrevivência. È
justamente por esta natureza alimentar do benefício que deve ser reconhecida
a prescrição, e não a decadência que atinge o próprio direito.
Sendo prescrição, conforme inteligência da súmula 85 do
STJ só atingem as parcelas vencidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento da
ação.
Ainda que prevaleça o entendimento de que se trata de
prazo decadencial, não deve atingir os benefícios concedidos antes de
27.06.1997, vez que antes desta data não existia este instituto no âmbito do
direito previdenciário.
Aplica-se aos benefícios a lei vigente na data da
concessão, atendendo ao princípio do  tempus regit actum,  e impondo a
impossibilidade que uma lei posterior venha atingir situações já consolidadas
abrigadas pelo direito adquirido, como é o caso dos segurados que tiveram
seus benefícios concedidos antes de 27.06.1997, data da medida provisória
que institui a tão polêmica decadência.

Curitiba, 08 de Dezembro de 2010.

Elisangela Cristina de Oliveira
Advogada

Mario Kendy Miyasaki
Diretor Comercial Previcalc

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