Decadência – Aplicando com Moderação

Decadência Aplicando com Moderação

 

Por  Mario Kendy Miyasaki

 

 

Primeiramente precisamos focar na idéia de que o Supremo Tribunal Federal  desempenha a nobre função de guardião da constituição, segundo, caput do artigo 102, sendo esta, a função típica dos Tribunais Constitucionais, que exerce o controle de constitucionalidade.

 

Sendo assim, o Tribunal ou Corte Constitucional é o órgão judiciário cuja principal função é zelar pela correta interpretação e aplicação da Constituição, ou seja, julgar se determinado tema é constitucional ou inconstitucional.

 

Por sua vez o Superior Tribunal de Justiça tem função diversa do Supremo Tribunal Federal. Nos casos em que a norma é considerada inconstitucional, esta função fica mais clara e evidente, pois, percebe-se, uma maior efetividade no cumprimento da decisão da Corte Suprema, principalmente, em ações do mesmo tema, presas a Corte Especial pelo instituto do sobrestamento, isso ocorre naqueles casos de ações de repercussões gerais, quando todas as outras estão sobrestadas em sede de recurso especial, nos casos de julgamento de normas consideradas inconstitucionais, o Superior Tribunal de Justiça acata diretamente a decisão da Corte Suprema / STF.

 

Outro dado importante que não podemos nos olvidar, é que em várias matérias de direito, o Superior Tribunal de Justiça tem fortes discordâncias internas, haja vista, o assunto da própria decadência, em que a 1º e 3º Seção divergem entre si, até mesmo, a Corte Especial quando provocada sobre o tema, trouxe resultado um tanto quanto diferente das Seções, e isso, provoca confusões, pois, pensamos que não se tem uma opinião formada sobre, no entanto, o que ocorre quase sempre é que o assunto é o mesmo, mas os fatos são diferentes.

 

Neste ponto poderia surgir uma grande dúvida, afinal, o Superior Tribunal de Justiça poderia discordar do Supremo Tribunal Federal?

 

Resposta: Ele não discorda, ele aplica o direito!

 

Vamos a um exemplo recente, seria o caso das ADIN´s  4425 e 4357, mesmo  esta, ainda estando sobre o efeito inebriante da “modulação dos efeitos da decisão”, o Supremo Tribunal Federal caçou, revogou e extirpou a aplicação da TR da nossa constituição, mais precisamente previstas no artigo 100 parágrafo 12. O que ele fez na verdade, foi reproduzir o seu papel de controle de constitucionalidade quando afastou a aplicação da TR na correção dos precatórios.

 

O Superior Tribunal de Justiça por sua vez, não esperou o Supremo Tribunal Federal publicar o acórdão decidindo qual o índice seria aplicável e passou a ele mesmo interpretar através das outras fontes do direito existente, isso tanto é verdade, que em alguns casos uma Turma manda aplicar IPCA, em outros INPC e assim por diante, só não podem mesmo mais aplicar a TR.

 

Vejam que eles possuem outra fonte de direito como base de suas decisões, aquela expressão que antes era utilizada, não pode mais ser uma destas fontes.  Apenas isso!

 

No caso da decadência foi o inverso, o artigo 103 da Lei 8.213/91 foi considerado constitucional, logo não quer dizer que tudo decaiu, ou seja, o Superior Tribunal de Justiça poderia ainda ter essa fonte do direito para considerar, mas a pergunta é: Se os julgadores tem esta fonte do direito para usar em suas interpretações sobre os casos fáticos, quer dizer que tudo decaiu?

 

A resposta é não, vai depender de cada caso, afinal, em alguns casos, não existe se quer um “caso”, conforme será adiante demonstrado.

 

Então, qual seria o caso?

 

Pegaremos o caso da coitada da dona “MARIA DAS DORES OLIVEIRA MARTINS”, essado RE 626.489 – de relatoria do Nobre Ministro Luis Roberto Barroso, processo este, pinçado para a repercussão geral.

 

Ocorre que o processo originário dela seria o de nº 0001719-17.2003.4.05.8510/SE, o objeto principal da ação, seria o pedido da inclusão do período de recebimento do benefício por incapacidade no cômputo da aposentada por invalidez, este foi o pedido do autor, a base legal seria a aplicação do artigo 29 parágrafo 5º da Lei 8.213/91, acredite se quiser, ou se eu provar, este assunto já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 583.834, neste caso, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tivesse afastado a aplicação da decadência, o processo restaria prejudicado, pois, no RE citado, ficou entendido, por unanimidade, a inconstitucionalidade da utilização de período ficto no cálculos das aposentadorias, a inconstitucionalidade foi acolhida por entenderem os Ministros que o artigo 29 parágrafo 5º fere o artigo 201 da C.F, onde diz que os sistema são contributivos.

 

Assim entendeu a Corte Suprema, por isso dissemos, que em alguns casos, não existe se quer um caso!

 

Por outro lado existem alguns casos, que não se aplica ao caso, explico:

 

O caso seria nas revisões de concessão do melhor benefício, primeiramente, eu entendo que não se trata de uma revisão, e sim, de uma garantia do ato de concessão não exercida.

 

O Supremo Tribunal Federal disse que a decadência não atinge os direitos a concessão, por força do direito adquirido, conforme breve trecho do que disse o Ministro em seu voto monocrático, produzido no dia 07 de Outubro de 2013 – A decisão foi pronunciada dia 16 de outubro, só para constar.

 

Disse o nobre Ministro:

 

(...)
“Por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor. Concluiu que como “o benefício previdenciário revisando foi concedido à parte autora antes da vigência da Medida Provisória no. 1.523-9/1997 esta imune à incidência do prazo decadencial.”

 

(…)

 

 

No caso do melhor benefício, meus amigos, o direito não foi exercido por inércia da administração pública, representada pela autarquia, noutras palavras, não foi “Constituído o ato”. Alguns podem pensar, mas o cidadão esta aposentado, já esta recebendo, e quer rever a sua aposentadoria depois de 15 ou 20 anos?

 

Eu digo que o ato não é perfeito, por sinal, podemos ignorar o ato, afinal, eu tenho tantas quantas contribuições anteriores a estas utilizadas que forma outro direito, direito que ainda não foi exercido, e pode descartar todas estas do PBC utilizado, que mesmo assim, persiste meu direito não constituído lá atrás.

 

Mesmo assim alguns ainda poderiam persistir e dizer, ah! Mas você aposentado, poderia ter feito, e não o fez, problema seu, certo?!

 

Errado, a Administração Pública deveria ter feito e não fez!  Afinal de contas, havendo reconhecimento do direito via ato normativo, podemos nos valer do entendimento do próprio INSS a favor dos segurados lesados, conforme previsto no artigo 441, § 2º da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010:

 

(…)

§ 2º As revisões determinadas em dispositivos legais, salvo se houver revogação expressa, ainda que decorridos mais de dez anos  da data em que deveriam ter sido pagas, deverão ser processadas, observando-se a prescrição quinquenal.

(…)

 

Bem, em se tratando de dispositivo legal autorizando o INSS realizar os cálculos do benefício mais vantajoso são varias as previsões, mas antes, lembre-se,  que a aposentadoria por tempo de contribuição, vinha garantida pela Carta Magna em regra capitulada no artigo 202 (redação original), vejamos:

 

 

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

… (omissis)

II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III – após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º – É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.

§ 2º – Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

 

Depois da Constituição, surgem então alguns dispositivos para reproduzir algumas garantias, neste caso, para proteger o direito adquirido, é o que segue:

 

Lei 8.213/91 / Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade. (Artigo restabelecido, com nova redação, pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

 

Decreto 3048/99 / Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação determinada no Decreto nº 3.265, de 29.11.1999,

§ 9º No caso dos §§ 3º e 4º do art. 56, o valor inicial do benefício será calculado considerando-se como período básico de cálculo os meses de contribuição imediatamente anteriores ao mês em que o segurado completou o tempo de contribuição, trinta anos para a mulher e trinta e cinco anos para o homem, observado o disposto no § 2º do art. 35 e a legislação de regência. (Parágrafo com redação determinada no Decreto nº 3.265, de 29.11.1999, DOU 30.11.1999).

Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o disposto no art. 199-A. (Caput com redação determinada no Decreto nº 6.042, de 12.2.2007, DOU 13.2.2007)

(…)

§ 3º Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos previstos no caput, ao segurado que optou por permanecer em atividade.

§ 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o valor inicial da aposentadoria, apurado conforme o § 9º do artigo 32, será comparado com o valor da aposentadoria calculada na forma da regra geral deste Regulamento, mantendo-se o mais vantajoso, considerando-se como data de início do benefício a data da entrada do requerimento.

 

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES N.º 45/2010 / Art. 158. O Período Básico de Cálculo – PBC é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

I – Data do Afastamento da Atividade ou do Trabalho – DAT;

II – Data de Entrada do Requerimento – DER;

III – Data da Publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998 – DPE;

IV – Data da Publicação da Lei nº 9.876, de 1999 – DPL;

V – Data de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício – DICB.

§ 1º Para fixação do PBC, não importa se na data do requerimento do benefício de aposentadoria especial o segurado estava ou não desempenhando atividade sujeita a condições especiais.

Ainda temos uma previsão em forma de enunciado que a própria administração pública criou, afinal ela deve ser regida pelo dever de eficiência, e deve garantir o benefício mais vantajoso, como, preceitua o Enunciado n.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS.

“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido. “

A retroação do período básico de cálculo (PBC) da renda mensal inicial (RMI) tem sido aceita pela jurisprudência mesmo nos casos em que não tenha havido alteração da legislação de regência, sob o fundamento, de proteção ao direito adquirido.

 

Vimos também, que é dever do INSS avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no artigo 6º da CF/88.

 

Nesse sentido, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, de 28/08/2012, no AI 855561 AgR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, cuja ementa se colaciona:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. 2. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF). 3. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. 1. O prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 – a partir da redação dada pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997, alterada pelas Leis n. 9.711/98 e 10.839/04, todas precedidas de uma ou mais medidas provisórias – somente é aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da lei que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior. 2. Tendo em vista que o benefício da parte autora foi concedido antes da publicação da Lei n. 9.528/97, inexiste prazo decadencial para que aquela pleiteie a revisão da RMI do benefício. 3. Dado que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria. 4. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ. 5. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER. 6. Vigente a Lei n° 6.423, de 17-06-77, na data de início do benefício, o reajuste dos primeiros 24 salários-de-contribuição do PBC deve observar a variação nominal da ORTN/OTN (Súmula 2/TRF – 4ª Região). Deve-se observar que a revisão da renda mensal inicial por tais critérios gera reflexos na aplicação do art. 58/ADCT e reajustes subsequentes, respeitada a prescrição quinquenal. 7. A partir da edição da Lei nº 6.708/79, que entrou em vigor no dia 1º de novembro de 1979 e introduziu nova periodicidade de reajuste, passando de anual para semestral, a atualização do menor e maior valor teto dos salários-de-contribuição deve ser realizada com base na variação do INPC. 8. Em não utilizando o INPC para o reajustamento do menor e do maior valor teto no período entre o advento da Lei n.º 6.708/79 e a edição da Portaria MPAS n.º 2.840/82, a autarquia previdenciária causou prejuízo aos segurados no cálculo da renda mensal inicial relativamente aos benefícios cujas datas de início estão compreendidas no período de novembro de 1979 a abril de 1982, inclusive. 9. Na revisão prevista no artigo 58 do ADCT, durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.351/87, deve ser utilizado como divisor o Piso Nacional de Salários, afastando-se a incidência do Salário Mínimo de Referência. Precedentes da Corte. 10. Os efeitos financeiros da revisão deferida são devidos desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido. (fls. 242/243). 5. Agravo Regimental desprovido. (grifei).

(AI 855561 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

 

Neste mesmo sentido temos precedentes da colenda corte muito mais antigos, tratando do tema, é o que segue:

 

EMENTA: Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei vigente ao temo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária. (RE 262082, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/04/2001, DJ 18-05-2001 PP-00450 EMENT VOL-02031-08 PP-01662).

 

SÚMULA n.º 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários

 

 

Logo, podemos concluir que, muito embora a lei tenha falado em decadência, parece claro que se está diante de prazo prescricional. Quem realiza a revisão do benefício é o INSS, e para esse ato de revisão não basta que o segurado manifeste a sua vontade; ou seja, o ato de revisão não se exaure na manifestação de vontade do segurado. Ninguém jamais sustentou que, manifestada a vontade do segurado, de que se revise seu benefício, deverá o INSS curvar-se a essa manifestação.

 

O INSS examina o preenchimento dos requisitos que autorizam a revisão e, presentes os pressupostos, realiza a revisão. Ausentes, nega o pedido. O simples fato de o INSS poder exercer esse juízo e, em conformidade com ele, negar o pedido revisional, nada obstante a vontade do segurado em sentido contrário, já sinaliza não se tratar de prazo decadencial. Trata-se, portanto, não obstante a equivocada dicção legal, de prescrição do fundo de direito.

 

Mário Kendy Miyasaki. Técnico em contabilidade; Bacharelando em Direito- PUCPR – Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Autor da Obra – Revisão Previdenciária do Mínimo Divisor. Artigos Publicados: Revisão do Mínimo Divisor – Revista de Direito do Trabalho e Previdenciário Nº 38/ Lex Magister; A Sistemática de Cálculo da Aposentadoria por Invalidez após Recente Decisão do STF – Revista Brasileira de Direito Previdenciário – Nº 08 / Lex Magister. Diretor Comercial da Previcalc – Empresa de Cálculos Previdenciários; Calculista Especializado em Direito Previdenciário; Palestrante e Consultor Previdenciário.

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