Cálculos Previdenciários.

ENTENDA MELHOR O DIREITO DE RETROAÇÃO AO MELHOR BENEFÍCIO NO RE 630501/STF DE 21/02/2013

Por: Mario Kendy Miyasaki
Diretor Comercial da Previcalc – Cálculos Previdenciários.
Técnico em Contabilidade.
Calculista Especializado em Direito Previdenciário.
Palestrante e Consultor Previdenciário.
Bacharelando em Direito pela PUC-PR
Presidente da  ADEC – Associação em Defesa dos Contribuintes de 2003 Até 2011.

Obras: Co-Autor da obra Revisão Previdenciária: Mínimo Divisor, Editora Juruá 

Artigos Publicados:
1)Revisão do Mínimo Divisor – Revista de Direito do Trabalho e Previdenciário Nº 38/ Lex Magister.
2)Revista Brasileira de Direito Previdenciário – Nº 08 / Lex Magister

 

 

Estas matérias que vêm tratando a decisão do RE 630.501 estão seriamente prejudicadas, há várias informações que juridicamente não fazem qualquer sentido, primeiramente não se tem uma fonte oficial para sequer falarmos sobre o assunto, a não ser o próprio voto da relatora.

Deste modo as informações contidas nas matérias estão baseadas em algumas informações retiradas da ata de julgamento, vou apresentar alguns pontos controvertidos entre o voto da relatora que temos, e podemos citar como fonte oficial e as noticias publicadas até agora, vamos aos fatos:

 

1. Quem pode entrar com a ação?

Segundo a visão da relatora o segurado pode solicitar a revisão a qualquer tempo, isso é garantido por força do principio do direito adquirido. O direito adquirido está presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, no caso em que o segurado tenha se  aposentado em uma DIB (data do inicio do benefício), com mais de 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres) de contribuição; tendo em vista que a própria aposentadoria foi nomeada como “aposentadoria por tempo de contribuição” devemos analisar se o segurado já havia preenchido todos os requisitos básicos em situações economicamente mais benéficas e acabou deixando para solicitar sua aposentadoria posteriormente imaginando que seria melhor, o que parece óbvio, no entanto nem sempre isto acontece.

Neste sentido e diante da regra do direito ao melhor benefício deve, o ente previdenciário, oportunizar ao segurado no momento da aposentação a retroação do período básico de cálculo, desde que atendidos os requisitos exigidos à época para a concessão da prestação com NOVA DIB, respeitando assim o INSS o principio da eficiência ao qual deveria ter cumprido nesta data ou oportunamente na data em que o segurado requereu sua aposentadoria, porém respeitando o melhor benefício.

Esse regramento e orientação inclusive no âmbito do INSS, vejamos:

Enunciado nº 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

 

1) Esta decisão atinge as aposentadorias concedidas somente a partir de 1991, como foi publicado no G1?

http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/02/stf-autoriza-trabalhador-que-adiou-aposentadoria-revisar-beneficio.html

 

 

Errado!

 

A noticia veiculado leva a interpretação que somente a partir desta surge o direito. Segundo o INSS a partir de 1991, o legislador passou a reconhecer o direito ao melhor benefício, vejamso o que determina a legislação:

 

LEI N. 8.213/91:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou 30 anos, se mulher, optou por permanecer em atividade. (Restabelecido com nova redação pela Lei 9.528, de 1997).

DECRETO N. 3.048/99:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

…..

§ 9º No caso dos §§ 3º e 4º do art. 56, o valor inicial do benefício será calculado considerando-se como período básico de cálculo os meses de contribuição imediatamente anteriores ao mês em que o segurado completou o tempo de contribuição, trinta anos para a mulher e trinta e cinco anos para o homem, observado o disposto no § 2º do art. 35 e a legislação de regência. (Redação dada pelo Decreto 3.265, de 1999).

Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o disposto no art. 199-A. (Redação dada pelo Decreto 6.042, de 2007).

….

§ 3º Semaisvantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas nadatadocumprimento de todos os requisitos previstos no caput, ao segurado que optou por permanecer em atividade.

§ 4º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o valor inicial da aposentadoria, apurado conforme o § 9º do art. 32, será comparado com o valor da aposentadoria calculada na forma da regra geral deste Regulamento, mantendo-se o mais vantajoso, considerando-se como data de inicio do benefício à data da entrada do requerimento.

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES 20, DE 11/10/2007

Art. 69. O Período Básico de Cálculo-PBC, é fixado, conforme o caso, de acordo com a:

IData do Afastamento da Atividade-DAT;

IIData de Entrada do Requerimento-DER;

IIIData da Publicação da Emenda Constitucional 20, de 1998-DPE;

IVData da Publicação da Lei 9.876, de 1999-DPL;

VData de Implementação das Condições Necessárias à Concessão do Benefício-DCB.

Art. 93. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta) anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo somente será aplicado à aposentadoria requerida ou com direito adquirido a partir de 28 de junho de 1997, data da publicação da MP 1.523-9 e reedições, convertida na Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, observadas as seguintes disposições:

Io valor da renda mensal do benefício será calculado considerando-se como PBC os meses de contribuição imediatamente anteriores ao mês em que o segurado completou o tempo de contribuição, nos termos do caput deste artigo;

IIa renda mensal apurada deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB;

IIIna concessão serão informada a renda mensal inicial apurada, conforme inciso I e os salários-decontribuições referentes ao PBC anteriores à DAT ou a DER, para considerar a renda mais vantajosa;

IVpara a situação prevista neste artigo, considera-se como DIB a DER ou a data do desligamento do emprego, nos termos do art. 54 da Lei 8.213/1991, não sendo devido nenhum pagamento relativamente ao período anterior a essa data.

 

2) Quer dizer antão que não tínhamos garantia antes da criação da lei 8.213/91 e da C.F 1988?

 

Temos agora mais um fato interessante, afinal o direito adquirido tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso XXXVI, da atual Carta Política, cujo dispositivo institucionalizou limitação ao legislador infraconstitucional no sentido de que “a lei não prejudicará o direito adquirido”. Isto é, trata-se de norma de sobre direito e ultratividade com a finalidade de controlar e direcionar a produção de outras regras tanto no âmbito privado como no público.

 

No ordenamento jurídico pátrio, o instituto está conceituado no artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, como sendo “os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

 

A Constituição Federal preserva o direito adquirido e a segurança jurídica, para evitar que normas futuras retirem direitos que já eram consagrados por normas anteriores.

Mesmo depois desta exposições ainda precisamos raciocinar sobre, o que  garantiu o direito à um benefício concedido em 1980.

O instituto do direito adquirido não surgiu com a constituição de 1988, conforme cita Rubens Limongi  em sua obra: A irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido.( 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1998 p. 5-175.) Segundo o Autor já havia ensaios sobre o assunto e alguns artigo publicados no Brasil nos séculos XIX/XX.

Alguns Decretos Leis, bem antes da LOPS já tratavam sobre o tema, é o caso do Decreto lei 651 de 1938 em seu artigo 180, posteriormente renovado pelo Decreto 26.778/49 em seu artigo 59 e também Decreto lei 7.526/45 em seu artigo 15.

 

A LOPS de 26 de Agosto de 1960 pode ser considerada um marco histórico na legislação previdenciária, como preconiza Wladimir Novaes Martinez, em sua obra, Direito Adquirido na Previdência Social. (3ª Ed. Ltr. página 32-34).

 

Ela trouxe o que costumamos usar até hoje como base para as garantias de direitos bem como cobranças dos valores retroativos, mais precisamente em seu artigo 57 e § 1º, onde diz:

 

Art. 57. Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas. As aposentadorias e pensões para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não prescreverão mesmo após a perda da qualidade de segurado. (Redação dada pela Lei nº 5.890 , de 1973)

 

§ 1º Em relação aos benefícios de que trata a Previdência Social Urbana, não será permitida a percepção conjunta, salvo direito adquirido, de: (Redação dada pela Lei nº 6.887 , de 1980)

 

Posteriormente o Decreto lei Nº 72 de 1966 trouxe mais aspectos garantidores de direitos, que podiam ser observado em seu artigo 39 onde diz:

 

Art 39. A unificação de que trata êste Decreto-Lei não alterará a situação dos atuais segurados que sejam filiados a mais de um Instituto de Aposentadoria e Pensões, quanto ao regime de contribuições e às prestações a que ora tenham direito.

 

Depois dos Decretos leis 66 e 72, a Lei 5.890/73 foi a segunda grande mudança da LOPS, ela proporcionava um direito inovador sobre direito adquirido, podíamos analisar como uma extensão dos direitos adquiridos, vejamos:

 

Art 12.

§ 3º Aquele que continuar a trabalhar após completar 35 (trinta e cinco) anos de atividade terá majorada sua aposentadoria, por tempo de serviço, nas bases previstas no § 1º deste artigo.

 

 

Ainda na mesma seara podemos citar inúmeras normas apenas na esfera previdenciárias que garantiam tais direitos, como por exemplo o Decreto 72.771/73 em seu artigo 50, § 3º, a lei 6.210/75 em seu artigo 2º, § 4º.

 

Por seu turno, a CLPS, no artigo 123 e também o artigo 59 do Decreto de 83.080/79.

 

Ou seja, antes  mesmo deste benefício concedido em 1980, tínhamos vasta legislação garantidoras de direitos, e para se jogar uma pá de cal sobre quaisquer dúvidas que possam pairar sobre o reconhecimento de tais direitos, o próprio STF já tinham se pronunciado em inúmeras decisões na mesma época, esse excesso de decisões foram responsáveis pela criação da sumula 359 de 13/12/1963, alterada em 14/02/1973) do Supremo Tribunal Federal que garante o direito a ter o benefício calculado de acordo com a norma de regência na data do preenchimento dos requisitos.

Creio não restar dúvida no caso das garantias a revisão de um benefício tão antigo, vamos as outras controvérsia.

 

 

3) O Tempo para Entrar com a Ação: Outra posição equivocada se da por parte do Ministro Gilmar Mendes, onde diz:

 

A Previdência passaria a ser alvo de “algo lotérico.  Isso faz com que o sistema se torne alvo de algo lotérico porque, depois, passam anos, meses, e a pessoa pensa: ‘Eu não teria sido feliz se eu tivesse saído [me aposentado] antes?”

 

O grande equivoco do ilustre ministro e que afasta sua tese de loteria é que o segurado é hipossuficiente e não tem o mínimo conhecimento acerca da norma previdenciária e pode anos depois descobrir que foi mal orientado pelo servidor da previdencia e que trabalhou mais para ganhar menos.

Exigir que um segurado com idade avançada reconheça seus direitos no ato de sua aposentadoria, sobre pena de caducidade completa dos direitos é um total absurdo, mais uma vez vemos a forte carga utilitarista nas decisões do STF.

Como se os cálculos da aposentadoria fossem simples, só a lei 8.213/91 teve mais de 283 alterações até agora, isso sem falarmos do Decreto 3.048 e as inúmeras INs. O ministro não foi feliz no comentário.

 

4) Os valores retroativos serão pagos a partir de quando?

 

A decisão segundo algumas matérias não garante os direitos retroativos, isso é outro equivoco, já que o autor através de seu procurador, pediu as diferenças deste de 1980 data da entrada do requerimento, isso por que segundo a tese do autor, o benefício fora concedido eivado de má-fé, e contra má-fé não corre prescrição, no entanto em seu  voto a Ministra Ellen Gracie, aplicou a quinquenal, determinando o pagamento dos atrasados somente dos últimos   5 anos.

Repisa-se o que acabou sendo decido é que o segurado não poderia receber os 33 anos de valores atrasados como gostaria o autor, mas também de acordo com a transcrição dos votos que podemos acompanhar não ficou claro que o segurado receberia os últimos 5 anos,  a maioria acompanharam o voto da relatora, e neste voto de 02/2011, ela aborda sucintamente esta possibilidade, por isso mesmo da provimento parcial, neste caso o segurado teria direito  da propositura da ação  que se deu em (24/04/2008).

 

5) E como fica a Decadência do direito de revisão de 1980?

Este é um dos pontos mais nevrálgicos da tese, tendo em vista a complexidade do assunto preferimos esperar a publicação para tecermos nossos comentários, por hora o que se pode observar é que em nem um momento os Ministros adentraram no mérito da decadência, restando este assunto ainda pendente pelo julgamento de outra repercussão geral sob numero / RE 626.489.

 

Voto da Ministra Relatora / Data 24 de Fevereiro de 2011

 

Voto dos Ministros / Data 21 de Fevereiro de 2013

Autor da Obra – Revisão Previdenciária do Mínimo Divisor Técnico em contabilidade Diretor Comercial da Previcalc – Empresa de Cálculos Previdenciários

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